La verdad sobre las «benditas» Adendas (parte II)

Adendas

Por Carlos Alberto Aguilar Meza

De manera general, existen múltiples consideraciones para que un contrato de concesión funcione adecuadamente. Comentamos que una buena Legislación es la base para dar el marco adecuado a las APPs.

Un adecuado diseño del Contrato bajo cuatro principios básicos: servicio público, calidad del servicio, adecuada asignación de riesgos y un buen sistema de regulación frente al monopolio natural. El diseño de los contratos debe tomar en consideración de manera permanente, las lecciones aprendidas.

a) Una adecuada Institucionalidad para organizar, procesar, facilitar, fiscalizar y retroalimentar todo el proceso de las APPs: licitación, firma de contrato, ejecución, control y cierre. Esta adecuada institucionalidad debe contar con Profesionales altamente capacitados y probadamente experimentados en las materias de los contratos: PROINVERSION, OSITRAN, MTC y Contraloría General de la Republica.

b) Es evidente que estas tres consideraciones no evitarán que los contratos se renegocien, pero si facilitará que el contrato se ejecute adecuadamente.

c) La experiencia de México ha determinado que para que los Contratos bajo la modalidad de APP funcionen, tienen que cumplir dos elementos esenciales:

  1. Que todas la áreas y bienes que se vayan a entregar a la concesión, deben estar debidamente inventariadas y saneadas, previo a la licitación y
  2. Que los proyectos a concesionar tengan un Estudio Definitivo de Ingeniería y un Estudio de Impacto Ambiental, aprobados por las entidades correspondientes. Ambos estudios deben ser refrendados por los postores a la licitación.

Por lo general, todos los contratos cuentan con diversos mecanismos de negociación, es el caso del Trato Directo.

Las adendas, como un mecanismo de negociación o renegociación, en cualquier circunstancia, contribuyen a mejorar, optimizar o modificar los contratos. Esta afirmación se fundamenta en el Informe que OSITRAN elaboro sobre la base de todas las adendas tramitadas…es evidente que los contratos originalmente diseñados y suscritos, no pueden contemplar todos los aspectos de manera absoluta, para toda la vida útil del contrato.

Finalmente, si partimos que las Adendas son negociadas, coordinadas y concordadas por ambas partes, es evidente que su formulación y posterior aprobación, contribuyen al mejor desarrollo de los contratos.

Asociaciones Público Privadas: la verdadera naturaleza de las «benditas» adendas (parte I)

Adenda

Por Carlos Alberto Aguilar Meza

A través de los años, la legislación de las Asociaciones Público Privadas ha sufrido múltiples modificaciones. En muchos casos, se ha podido observar que estas modificaciones tenían claros objetivos de incorporar mejoras; sin embargo, estas mejoras principalmente estaban orientadas en reducir plazos y no en mejorar metodologías, protocolos o procedimientos.

A través de los años, la legislación de las Asociaciones Público Privadas ha sufrido múltiples modificaciones. En muchos casos, se ha podido observar que estas modificaciones tenían claros objetivos de incorporar mejoras; sin embargo, estas mejoras principalmente estaban orientadas en reducir plazos y no en mejorar metodologías, protocolos o procedimientos.

Se incorporan procedimientos administrativos, mas no procedimientos para evaluaciones técnicas, económicas y financieras más eficientes que permitan dotar de mayor predictibilidad a los contratos. De esta manera es que aparece la necesidad de firmar adendas.

Claramente se puede observar que las adendas no deberían tener la condición de “culpable” en la ejecución y desarrollo de un proyecto, deberían tener la condición de “enlace” entre las condiciones originalmente pactadas y las oportunidades de mejoras que los contratos requieren con el transcurrir de los años.

Con el transcurrir de los años, las mejoras normativas se han ido trasladando teóricamente hacia la estructura institucional de los Ministerios y Gobiernos Subnacionales, usuarios de esta legislación y de PROINVERSION (entidad promotora de los proyectos convocados y licitados bajo esta modalidad). Este es el caso de las últimas modificaciones realizadas a la legislación. En gran medida se han precisado competencia e interrelación institucional, optimizando algunos procesos en la búsqueda la reducción de plazos y se han modificado las prerrogativas al interior de PROINVERSION.

En resumen, la legislación para APP nos demuestra que aquella que se generó en los primeros años de poner en marcha este sistema, es la legislación que hasta ahora gobierna esta modalidad. No se han modificado los principios y conceptos bajo los cuales ha sido creado el sistema: Servicios Públicos, Monopolio Natural, Valor por Dinero, Asignación de Riesgos, Niveles de Servicio, entre otros.

Por lo tanto, es una legislación que ha tenido mejoras (en algunos casos distorsiones), pero en ningún caso se han modificado sus principios y conceptos por los cuales ha sido creada. Solo se observan modificaciones en la capacidad de las instituciones, en algunos procedimientos y principalmente en los procesos que insumen plazos.

En esencia la legislación para APP (los principios y conceptos por los cuales ha sido creada) es la adecuada para facilitar y fomentar la inversión privada. Sin embargo, existen muchas condiciones de los diseños de los contratos que evidentemente no han evolucionado. Así lo evidencia el Informe emitido por OSITRAN en diciembre de 2010, que luego fue convertido en libro: “Lecciones aprendidas”, en el que se analiza la historia de todas la adendas para las que OSITRAN emitió opinión de todas las modalidades: carreteras, aeropuertos, puertos y ferrocarriles.

Una lección trasversal de este Informe es que todos los Contratos por su naturaleza de mediano y largo plazo, no tienen la capacidad de contener o contemplar la totalidad de elementos técnicos, legales, económicos y financieros; por lo tanto, son documentos modificables.

Las “Lecciones Aprendidas”, nos permiten afirmar que las adendas se han solicitado por aspectos legales (contractuales) y técnicos, referidos principalmente a temas de ingeniería y por aspectos financieros. En cada caso, existen una multiplicidad de conceptos y procedimientos que han sido modificados, mejorados u optimizados, en favor de las partes.

Una lección trasversal de este Informe es que todos los Contratos por su naturaleza de mediano y largo plazo, no tienen la capacidad de contener o contemplar la totalidad de elementos técnicos, legales, económicos y financieros; por lo tanto, son documentos modificables.

Existen muchos aspectos que no han sido tomados en consideración al momento de diseñar los contratos y que sirven para mejorar la estructura legal, administrativa y financiera de los contratos:

  • Plazos de entrega de terrenos.
  • Saneamiento físico legal de las áreas de concesión.
  • Condiciones de entrega de las obligaciones de la Entidad Pública.
  • Incrementos tarifarios no vinculados con una contraprestación de servicio.
  • Determinación del sistema tarifario.
  • Metodología y oportunidad de ajustes.
  • Mayor profundidad en el análisis para la determinación de la asignación de riesgos.

Claramente se puede observar que las adendas no deberían tener la condición de “culpable” en la ejecución y desarrollo de un proyecto, deberían tener la condición de “enlace” entre las condiciones originalmente pactadas y las oportunidades de mejoras que los contratos requieren con el transcurrir de los años.

Asociaciones Público Privadas (APP) ¿Es el fin de un modelo?

Asociaciones Público Privadas

Por: Carlos Alberto Aguilar Meza

Es posible que lo más relevante en nuestro país ⎯luego de ordenar las cuentas fiscales, financieras y económicas del Perú⎯ haya sido idealizar y legislar sobre modalidades y modelos de contratos con estructuras financieras adecuadas a las condiciones de la economía peruana de los 90’s. Era evidente que con la legislación de la época no se estaba avanzando en el impulso de la infraestructura para el desarrollo del servicio público en distintas áreas y para la licitación de proyectos nuevos de infraestructura, que es uno de los principales pilares de la competitividad.

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